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PPP模式“二次招标”法律问题研究

发布时间:2017-9-12 浏览次数:103

 

PPP模式“二次招标”法律问题研究

魏志强

 

【摘要】由于PPP模式政府采购的对象是服务而非工程,因此,单从确定投资人而言,PPP项目中的施工并未走完法定的采购程序。故,还须依据招投标法的规定确定施工单位。

【关键词】PPP模式  政府采购  二次招标

前言:

PPP模式在政府的大力推动下已成为时下热门事件,在此情况下,我们希望通过对PPP模式的“二次招标”问题的研究,以期探求PPP推行过程中暗藏的法律风险。

1、PPP模式存在“二次招标”的问题

    根据《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资【2014】年2724号文件)的规定,特许经营、购买服务、股权合作是PPP模式的主要内容。选定投资人以后,PPP项目通常会成立项目公司,由项目公司负责建设、运营该项目,具体包括项目设计、施工、项目运营。由于PPP的项目大部分为基础设施项目,不可避免地要涉及招投标。按照项目推进的时间轴,PPP项目从项目确定投资人到正式开工,有两个环节可能涉及招标:一是在投资人(即社会资本)选择阶段,PPP项目需通过招标等公开竞争方式选定;另一个是在项目建设阶段,项目建设承包方需要通过招标方式选定,即实践中经常提到的“二次招标”。
在PPP项目社会资本选择的实践中,各方关注的一个焦点问题就是在选定社会资本之后,社会资本单独或与政府组成的项目公司再进行工程采购是否必须需要进行“二次招标”,这关乎社会资本方中的施工单位能否合法地取得施工权。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。由于施工单位与其成立的项目公司存在利害关系,施工单位或由施工单位组成的联合体在被选定后,反而没办法合法地取得施工权、无法获取工程利润,这极大地影响了社会资本对PPP项目的参与热情。
探求PPP模式是否必须需要二次招投标,我们首先应解决的是PPP模式首次采购的是什么?是工程,是服务,还是其他?这是PPP过程中招投标的核心问题。下面针对这一问题进行讨论,以期规范PPP模式采购及建设流程的合法性。

2、PPP模式政府采购的对象


    根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库〔2014〕215号,政府和社会资本合作项目政府采购适用《中华人民共和国政府采购法》。而采购对象在财政部体系和发改委体系的规定有所不同。财政部于2014年9月23日发布《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金(2014)76号),首次提出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务,应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度,包括《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等执行。其中《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。《政府采购法》第二条规定:“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”,同时对工程也有定义:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”因此,在确定合作伙伴社会资本过程中,财政部体系确定政府采购的对象是服务而非工程。
发改委也于2014年12月2日发文,《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)规定政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。同时规定实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。除政府购买服务之外的特许经营及股权合作属于何种性质是需要探讨的问题。特许经营,按照《基础设施和公用事业经营管理办法》(2015年25号令),是政府依法授予社会资本在一定时期和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益的权利。特许经营权的核心就是社会资本对基础设施和公用事业在一定时期内占有、使用和收益的权利。从政府授权的角度,特许经营绝非政府采购的对象,而是政府采购所支付的对价。同样的股权合作也非政府采购的对象。因此,发改委体系规定政府采购对象也是服务。
笔者认为,既然PPP项目政府采购的是服务而非施工,那么PPP项目通过招标等竞争性方式确定了社会资本,但并不意味着PPP项目中的施工也走完了法定的采购程序。按照现有的法律框架,答案是否定的。故不是只要挂个PPP的名义施工就可以不进行招投标了。那么PPP模式在什么情况下才不需要通过二次招标而具备法定的施工权呢?

3、PPP模式在什么情况下可以不进行“二次招标”

    下面我们结合《招投标法实施条例》第九条规定的可以不招标的几种情况,来探讨PPP模式在确定施工单位过程中的“二次招标问题”。
   《招投标法实施条例》第(二)项规定:采购人依法能够自行建设、生产或者提供。注意这里的“采购人”的概念,在组建PPP项目公司的时候,其实采购人是项目公司,这里将不可避免地遇到“二次招标”问题。未组建PPP项目公司时,采购方实际上是社会资本方,社会资本(施工企业)在通过政府采购合法的成为确定的合作机构后,由于其自身具有施工资质,不需要进行二次招投标。由于现行规定并未强制PPP项目设立项目公司。如果无需设立项目公司,社会资本作为采购人,由于其自身具备自行建设的能力,可以不需要进行二次招标,由此解决我们所要面对的问题。
   《招投标法实施条例》第九条第(三)项规定:已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。应当具备以下两种情况才能获得合法定的施工权,而避免PPP项目的施工需要重新招标:第一,PPP项目需要通过招标方式确定的社会资本,而且社会资本本身具备施工资质;第二,项目必须涉及特许经营权。

4、结束语


    从上述《招投标法实施条例》第九条两项的分析可以看出:根据现行的法律,如果社会资本中标后,设立项目公司,要确保PPP项目施工可以依法不招标,社会资本要在PPP实施方案、采购文件、项目合同中以及PPP项目采购时采取一些风险应对措施,比如:第一,项目要涉及特许经营的方式;第二,采用招标(公开招标和邀请招标)的方式来确定PPP的社会资本,不要采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购这些方式。而且最好促请招标管理部门事前确认PPP项目施工无须招标,以免除后顾之忧。但由于目前PPP项目采购确定投资方的过程中,大量采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式。因此,必须从法律规定的招投标范围进行调整,方能彻底解决二次招投标问题。

作者简介:高级律师、造价工程师,长期从事工程法律研究及实务工作,个人专著《施工合同法律风险管理》(法律出版社),担任中国国际贸易仲裁委员会(CIETAC)、南京仲裁委员会仲裁员。

   
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