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从法律风险管理的角度针对营改增施工企业合同操作指引

发布时间:2016-9-21 浏览次数:758

 

             从法律风险管理的角度


       针对营改增施工企业合同操作指引

                     囗文/魏志强   高源

 

                                         
    引言

    2016年5月1日起,建筑业将全面推开营改增试点。我们律师团队成员在很短的时间里均参加了专门的税务培训,并多次组织了讨论。在施工企业面临全行业法律环境变化之时,从法律风险管理的角度,起草了《针对营改增施工企业合同操作指引》,希望给施工企业提供有益的帮助。非常感谢曾经担任税务事务所总经理及注册税务师的方立山律师所提供的指导和帮助。

     正文
     

       建筑行业管理比较粗放,平均净利润不过是2-3%左右,营改增后或将导致净利润率大幅下降。营业税属于价内税,税款包含在商品或价格之内。如果不做特别约定,营业税一般由服务的提供方或者无形资产的转让方承担。而增值税作为价外税,一般不包括在合同价款中。由于增值税税率相对于营业税税率较高,如果不能向上下游相对方转嫁税负,服务提供方或者无形资产的转让方税负将明显上升。因此,合同的正确签订在降低企业的税收成本中将起根本的作用。故有必要对相关合同中的价格条款进行审查,并且应当要对企业相关合同范本进行修订。对于老协议做好与相关合作方的沟通协调工作;签订新的合同协议,必须体现营改增给甲乙双方相互关系带来的新变化,反应增值税征收管理的新要求。

    由于增值税发票的特殊性,应当将取得增值税发票作为一项义务列入合同的相关条款,此外,考虑将增值税发票的取得和开具与收付款义务相关联。例如,明确仅在收到合规发票条件下,才有付款义务。关于投标报价问题,根据增值税是价外税的属性,企业应当形成本企业自己新的投标报价策略方案。对于企业来说,目前应做好以下几个方面的工作:第一个方面,对生产经营的流程(包括工程投标报价、合同协议管理、货物劳务采购、发票管理传送等管理环节)进行全面审查、改进内控制度及合同范本;第二个方面,对企业新修订制度办法进行培训消化。

对合同范本的修订及合同的履行应注意的问题包括以下几个方面:

一、企业基本信息的约定
(一)纳税人种类信息
风险提示:未明确纳税人身份带来的税收损失风险。
根据纳税人经营规模及会计核算健全程度,增值税纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人。计算增值税时,一般纳税人按照适用税率适用一般计税方法,小规模纳税人按照征收率适用简易计税方法。按照财税〔2016〕36号文的规定,符合条件的一般纳税人可以选择适用简易计税方法(例如,房地产一般纳税人企业销售或者出租房地产老项目;一般纳税人为建筑工程老项目提供建筑服务等)。由于两者在增值税计税方法、税率(征收率)上存在差别,其增值税税负也有所不同,纳税人应根据自身实际情况选择恰当的身份。对于符合条件的一般纳税人而言,若选择适用简易计税方法,则应按照规定到当地主管税务机关备案。
纳税人种类不同,适用的计税方法、税率、开票方式等均会有所区别,具体来说,一般纳税人应当适用一般计税方法,特定行为可选择适用简易计税方法,可自开增值税专用发票;小规模纳税人应当适用简易计税方法,可申请税务机关代开增值税专用发票(见《营业税改征增值税试点实施办法》(以下简称“《办法》”)17-19条)。因此首先应识别纳税人的身份为一般纳税人还是小规模纳税人。
操作指引:增加纳税人身份条款。如对方是一般纳税人,可要求其提供营业执照、一般纳税人资格认定的复印件作为合同附件。建议结合项目成本、利润等因素综合考虑,选择一般纳税人企业还是小规模纳税人企业。
(二)开具增值税专用发票所需信息
风险提示:因信息不全或信息错误造成的发票风险
操作指引:可在合同中增加双方详细信息栏,要求填写企业名称、税号、账号、开户行、地址、电话等详细信息,避免开具增值税发票时出现错误。

二、应税行为的约定

风险提示:应税行为未明确或不完全列举造成的适用风险
操作指引:增加应税行为类别条款。例如:
施工总承包合同:建筑服务
工程总承包合同(EPC):建筑服务及现代服务(勘察设计)
施工分包合同:建筑服务
设计合同:现代服务(勘察设计)
采购合同:货物销售
租赁合同:现代服务


三、税率或征收率的约定


《办法》15、16条1.一般计税方法:建筑服务11%、现代服务6%、11%、17%、货物销售17%
2.简易计税方法:征收率3%
风险提示:混合销售、兼营项目中的从高适用税率风险
操作指引:
1.增加适用税率条款。
2.如同一个合同中包含多种项目,则涉及到混合销售、兼营行为,应进行分别核算,否则可能从高适用增值税税率:可在合同中将不同项目的报价分开,以适用不同的增值税税率。
以工程总承包合同为例,在合同中应注意以下事项:
第一,工程总承包包括勘察、设计、施工等行为,按照应税行为分类,勘察、设计属于销售服务中的现代服务,施工属于销售服务中的建筑服务,两者税率不同。
第二,区分勘察、设计、施工费用:一般工程总承包合同,通常对勘察、设计、施工费用不加以区分,而概括为工程价款之约定,或者约定勘察、设计费用视为包含在工程量清单或者工程价款中。该情形将导致无法区分属于现代服务之勘察、设计的销售额,以及属于建筑服务之施工的销售额,进而影响建设单位进项税额的计算。倘若不加以区分,建设单位以及税务机关将要求从高适用税率开具增值税专用发票,而该要求符合《试点办法》第39条兼营行为未分别核算从高适用税率之规定,显然将增加施工企业的税负。
第三,分别约定勘察、设计、施工之应税行为的税率或征收率及税额。


四、价款、税额的分开约定

根据《办法》第53条,增值税专用发票要求列明销售额和销项税额。如收取与应税行为有联系的价外费用,有必要在合同中明确列举价外费用及相应的开票义务。
风险提示:价外费用的缴税风险
根据财税〔2016〕36号文,增值税纳税人的销售额,是指纳税人发生应税行为取得的全部价款和价外费用,价外费用,是指价外收取的各种性质的收费,但不包括以下项目:(一)代为收取并符合本办法第十条规定的政府性基金或者行政事业性收费。(二)以委托方名义开具发票代委托方收取的款项。《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定,价外费用,包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费(部分项目不包括在内)。在交易合同的内容上,收取的与应税行为有联系的定金、订金、诚意金及VIP会员费等,存在计入价外费用,缴纳增值税的风险。
合同条款举例:
在采购清单报价总额(含增值税)以外收取的任何费用,包括但不限于手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的费用,依据税法规定,视为价外费用(含增值税)。
乙方收取价外费用的,需依法开具增值税专用发票。


五、关于发票的相关约定


风险提示:发票不合规、不真实造成的税收损失及法律风险
选择一般计税方法的企业,可以通过进项抵扣降低税负。合法有效的增值税抵扣凭证分为增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、农产品收购发票、农产品销售发票、完税凭证等。其中企业应重点关注增值税专用发票的管理问题,要严格管控增值税专用发票资质信息。增值税专用发票涉及到抵扣环节,取得不了增值税专用发票或者增值税发票不合规,都将对受票方造成法律和经济损失。营改增后可考虑将取得增值税发票作为一项合同义务列入合同的相关条款,同时考虑将增值税发票的取得和开具与收付款义务相关联。例如,明确仅在收到合规发票条件下,才有付款义务。由于增值税是以票控税的典型,在明确价款支付条款的同时,应明确开票及开票信息条款,防范由于开票错误等涉税风险发生。
操作指引:
1.明确约定发票种类、开票主体、开票时间、发票的合规性
发票种类:增值税专用发票、增值税普通发票
开票主体:小规模纳税人可以向主管税务机关申请代开
开票时间:发票开具时间不同,纳税义务发生时间不同。纳税义务发生时间原则上以发生应税行为并收讫销售款项或书面合同确定的付款日期,或应税行为完成的当天或不动产权属变更的当天,但先开具发票的,纳税义务发生时间为开具发票的当天。先收讫销售款项的,后开具发票的,以收讫销售款项的当天为纳税义务发生时间。保证开票的及时性,取得发票用于抵扣的时点非常重要,如果当期,销项税额过多,需要及时取得的进项税发票予以抵扣,因发票开具较晚而没有用于抵扣,则会造成当期税负增加,后期抵扣时,造成留抵进项税额过多。
发票合法合规性:不符合法律、行政法规或者国家税务总局有关规定的,其进项税额不得从销项税额中抵扣。
2.发票及付款的先后履行义务
将增值税发票的取得和开具与收付款义务相关联,即先开票后付款,如不开发票有权拒绝付款。
3.明确约定提供发票义务的违约责任
因虚开增值税专用发票的法律后果非常严重,最高面临无期徒刑的惩罚,因此在合同条款中特别加入了虚开条款。如果对方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开,不仅要约定由对方承担赔偿责任,而且必须明确不能免除其开具合法发票的义务,因此应在条款中约定违反发票合法合规性、真实性等违约责任。
合同条款举例:
1、在甲方向乙方支付合同价款前(开票时间),乙方应向甲方开具增值税专用发票(发票种类),并提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验,以证明发票的真伪。否则,甲方有权拒绝付款并顺延付款时间(先后履行)。因乙方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开发票引起税务问题的,乙方需依法向甲方重新开具发票,并向甲方承担赔偿责任,包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。(违反发票合法合规性的违约责任)
乙方应按照甲方要求,及时向甲方开具可以抵扣税款的增值税专用发票。因乙方开具发票不及时给甲方造成无法及时认证、抵扣发票等情形的,乙方需向甲方承担赔偿责任,包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。(违反开票及时性的违约责任)
乙方向甲方开具的增值税专用发票,乙方必须确保发票票面信息全部真实,相关材料品目、价款等内容与本合同相一致。因发票票面信息有误导致发票不能抵扣税款或者被认定为虚开的,乙方需向甲方承担赔偿责任,包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。(违反发票真实性的违约责任)


六、关于“三流合一”及法律凭证的要求


风险提示:虚开发票或收到虚开发票的税收损失、行政处罚及刑事责任风险
所谓的“三流合一”是指资金流(银行的收付款凭证)、票流(发票的开票人和收票人)和物流(劳务流)相互统一,具体而言是指不仅收款方、开票方和货物销售方或劳务提供方必须是同一个经济主体,而且付款方、货物采购方或劳务接受方必须是同一个经济主体。如果在经济交易过程中,不能保证资金流、票流和物流(劳务流)相互统一,则会出现票款不一致,涉嫌虚开发票,被税务部门稽查判定为虚列支出,虚开发票,承担一定的行政处罚甚至遭到刑事处罚的法律风险。
如果缺乏法律凭证支持和保障必然存在法律和税收风险的。法律凭证是用来明确和规范有关当事人权利和义务法律关系的重要书面凭证或证据。主要体现为各种证书、合同、法院判决等法律文书。如出库凭证、土地使用权证书、采购合同、施工合同等等都是法律凭证。
国家税务总局在税务稽查中一直非常重视发票的“三查”工作,即“查税必查票”、“查账必查票”、“查案必查票”。对检查发现的虚假发票,一律不得用以税前扣除、抵扣税款、办理出口退税(包括免、抵、退税)和财务报销、财务核算。当合同签订主体与实际收款主体不一致,造成增值税发票“三流不一致”,合同主体总包企业可能存在虚开增值税发票风险;不仅不可以在企业所得税前扣除和抵扣进项税额,而且将受到刑事处罚的法律风险。因此,在“以票控税”的中国,发票进成本必须保证有真实交易行为的票款一致。票据开具必须与合同保持匹配,必须保证资金流、票流和物流(劳务流)相互统一。企业应重点注意存在居间人、混淆交易人、存在垫付款项、善意取得等情形下的发票法律风险;需要约定由第三方付款的或第三方供货的,需要提供委托协议作为证据,以防止被认定为虚开增值税专用发票行为的发生。
操作指引:
1.第三方付款问题
实践中,还存在委托第三方支付和收款等三流不一致的情形,例如工程款保理中,应收工程款的转移带来的付款主体变化,应当关注这种交易安排下可能带来的风险。因此需要提供委托协议作为证据,以防止被认定为虚开增值税专用发票行为的发生。
合同条款举例:
“甲方委托第三方向乙方支付合同价款的,需要提供委托协议作为本合同的附件。”
2.第三方交付问题
卖方应当提供其发出货物的出库凭证及相应的物流运输信息,这些材料能够佐证“三流一致”,以防止出现虚开专票行为。特别提示,如果物权及物流与资金、票不符的,进项税将不予抵扣。
合同条款举例:
“乙方应向甲方提供其货物发出的出库凭证、物流信息及票据,连同增值税专用发票一起交付甲方。如果本合同项下货物系由第三方发出,则乙方需要提供与第三方签订的采购合同等证明以及委托第三方发货的手续、第三方出库凭证、物流信息及票据。”
3.指定分包付款问题
为了避免三流不统一导致不能抵扣增值税进项税,必须在总承包合同的基础上,业主、总包和分包签订《业主指定分包方的三方分包协议》。指定分包协议中必须明确“业主支付”模式(业主是指定分包方工程款的直接支付义务人)。
合同条款举例:
(1)指定分包商应按经总承包商和业主确认的工程量金额,向总承包商开具工程款增值税专业用发票,总承包商则应向业主单独开具标明指定分包的工程款及总包管理费的增值税专业用发票;
(2)业主按总承包商向其开具的发票金额,在扣除管理费(如约定由指定分包商支付)后,将剩余款项直接支付给指定分包商;
(3)业主将扣减的管理费(如约定由指定分包商支付)支付给总承包商。
4.分批交货、分期付款、质保金的扣留对发票开具的影响
分批交货:会影响到增值税专用发票的开具时点,在甲方实际收到乙方的货物时,乙方产生开票义务。为了防止虚开增值税专用发票,务必做到“三流一致”,应当在收货当期开具增值税专用发票。
分期付款:分期付款行为不会影响发票的开具,可以合并开也可以分期开。
质保金的扣留:会影响增值税开票金额,在缺陷责任期满后开具。
5.防止合同因违法转分包等被认定无效,而造成进项税无法抵扣。必需对企业合同管理制度及流程重新进行梳理。


七、关于合同变更的约定


风险提示:合同变更后导致的税收损失风险
如果涉及到采购商品品种、价款等增值税专用发票记载项目发生变化的,如不相应采取作废、重开、补开、红字开具增值税专用发票的措施,将带来税收损失。
操作指引:
增加根据合同的变化情况,进行调整的条款。如果买方取得增值税专用发票尚未认证抵扣,则可以由卖方作废原发票,重新开具增值税专用发票;如果原增值税专用发票已经认证抵扣,则由卖方就合同增加的金额补开增值税专用发票,就减少的金额开具红字增值税专用发票。
例如:在合同中约定:“本合同内容经双方同意变更的,如果变更的内容涉及到采购商品品种、价款等增值税专用发票记载项目发生变化的,则应作废、重开、补开、红字开具增值税专用发票。甲乙双方需履行各自的协助义务。”


八、完善企业风险控制流程及制度


(一)杜绝挂靠、转包、违法分包等形式,进一步规范内部承包。
建筑业普遍存在挂靠、转包、违法分包等形式,必然会造成业务流、资金流、发票流“三流不合一”。
1.违法转分包已很难生存,只能采用合法的劳务分包形式
如果税务机关确认为非法转包或非法分包,就会禁止总承包人抵扣进项税额,此时总承包人的税负将大大增加。而且从分包人取得增值税专用发票作为其进项税额的角度来说,如果分包单位是小规模纳税人,抵扣进项税额将大幅降低,企业税负将上升。由于劳务分包不需甲方同意,只要发包给具备劳务资质的企业即可。所以总包方自行采购工程所需的材料和设备等,仅进行劳务分包这种模式相对合理。
2.通过劳务分包规范劳务派遣和内部劳务队伍管理
总承包人可以参股成立施工劳务企业,或者与外部成熟的施工劳务企业建立合作关系,将劳务派遣和内部劳务队伍管理转换成由劳务企业承担的劳务分包。
3.规范内部承包
进一步完善内部承包的合法性。签订内部承包合时,必须将增值税作为一项重要的义务指标。
(二)加强分包管理。
一是加强分包合同价格管理,考虑可抵扣进项税,合理确定分包合同价格。二是加强分包结算管理,按合同约定及时办理验工计价手续,并取得分包方开具的增值税专用发票。
总承包方应规范合同、发票、资金管理,与分包队伍签订分包合同,办理验工计价手续,将计价款打至分包方的银行账户,由分包方向总包方开具建筑业增值税专用发票,以满足增值税下业务流、资金流、发票流“三流合一”的要求。
(三)集团对于物资、设备机械采用集中采购模式。
为避免合同签订方与实际适用方名称不一致,无法实现进项税额抵扣。可以统谈、分签、分付,才能抵扣。
方案一:“统谈、分签、分付”模式
集中采购单位统一与供应商谈判;供应商与各采购需求单位分别签订合同,分别发货或提供服务,分别开具发票;各采购需求单位分别向供应商支付款项。
方案二:“统付”模式下修改合同条款
在“统签”或“分签”合同中明确,由供应商直接向各采购需求单位发货或提供服务,分别开具发票,资金由各采购需求单位以委托付款的方式通过集中采购单位统一支付给供应商。
(四)加强发票管理。
虚开增值税发票有刑事犯罪的风险、而获取虚开增值税发票也面临不能抵扣销项税的风险。在企业内部控制中,应当提请企业关注增值税发票的相关风险。将增值税发票的印制、申领、保管、开具、取得等环节,都纳入企业的内容制度中。同时应当对相关人员开展必要的培训。
(五)思考及建议。集团母子公司资质共享模式的重新架构即是否将子公司改成分公司?

作者介绍:


魏志强   江苏致邦律师事务所 高级合伙人  中国国际贸易仲裁委员会仲裁员(CIETAC)、南京仲裁委员会仲裁员、中国造价工程师执业资格
高源  江苏致邦律师事务所 专职律师  苏州大学 法学硕士

   
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