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浅谈独立保函的识别及其运用

发布时间:2017-6-2 浏览次数:354

 

浅谈独立保函的识别及其运用


——深圳市中合银融资担保有限公司  风险管理部

 

    深圳市中合银融资担保有限公司成立于2004年,是国内首批开创工程担保事业的担保机构,多年来累计担保金额超过1000亿元。自2010年加入南京建筑业协会并成为常务理事单位以来,持续高质的为施工单位提供工程担保服务,获得建筑业界和银行业界的广泛赞誉。


    2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)可谓是国内担保领域的一座里程碑,首次承认了国内独立保函的效力,与《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)规定的从属性保证作出了区分。

一、独立保函与从属性保证的区别


   《规定》第一条明确规定,独立保函是指“银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”,简而概之,独立保函就是一种凭单付款的承诺,当保函受益人要求索赔时,仅需提供符合保函约定的单据,保函开立人确定单证表面相符后即无条件付款,保函开立人无权审查基础交易关系或保函申请关系是否真实、被担保人违约的事实是否存在,也无权主张被担保人基于主合同享有的任何抗辩权。
而《担保法》第六条规定,保证是指“保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”,保函受益人要求担保人承担主合同担保责任的,担保人可以援引主合同的抗辩权和自身基于保证合同享有的抗辩权。

二、独立保函的认定标准


   《规定》第三条明确了独立保函的认定标准,即要求以下三个要素必备:据以付款的单据+保函最高金额+保函独立性的意思表示。保函的独立性主要表现为以下三种方式:一是保函载明见索即付; 二是保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;三是根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。前两种方式可直观判断,而后一种方式则较为依照主观判断,需联系保函文本内容来理解,保函受益人是否仅需相符交单即可获得开立人的付款,实践中容易产生不一致的看法。

三、实务中应注意的问题


    在工程担保实务中,以施工单位向发包单位提供施工合同(主合同)履约担保或预付款担保为例,建议注重担保文本格式的运用,尽可能不采用独立保函,以最大化保障施工单位自身合法权益;另外按照《规定》第四条的规定,独立保函可设置生效条款,条件成就时,保函才予生效,故如果非要采用独立保函的,建议设置严苛的保函生效条件以及交单单据,尽可能提高索赔的门槛,防止发包单位滥用索赔权。

    实务中,目前大多数保函文本格式既包含“见索即付”、 “无条件、不可撤销”、“独立于基础交易”等独立性表述,同时又含 “连带责任保证”、“如申请人违约”、“主合同无效,担保合同无效”等从属性表述,此类格式在司法实践中如何认定,尚未见统一意见。因此,为避免因保函性质不确定引发纠纷,建议明确选择独立保函或从属性保证的一种,避免在文本中出现保函性质模糊不清或者相互矛盾的表述。

    欢迎协会各会员单位在办理保函业务时与我公司共商探讨,我公司将竭力提供专业服务。

    联系人:深圳市中合银融资担保有限公司  陈昶惠

    地址:南京市鼓楼区广州路188号苏宁环球大厦1910

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